El incumplimiento del mantenimiento de empleo supone la devolución de cotizaciones exoneradas por toda la plantilla

Qué es esto

Este documento incluye el estudio de la nota informativa la Dirección General de Trabajo y la Dirección General de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Economía Social y su posible incidencia a las empresas en ERTE.

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Si la empresa no mantiene el empleo puede ser que tenga que devolver las exoneraciones

Mediante una nota informativa la Dirección General de Trabajo y la Dirección General de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha señalado que se deberán devolver las cotizaciones exoneradas de toda la plantilla en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento de empleo asociado a un ERTE COVID-19 por un solo trabajador.

La Dirección General de Trabajo rechaza que la cuantía que la empresa debe reintegrar se limite a las cuotas de los empleados despedidos.

Con independencia del número de trabajadores sobre los que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo asociado al ERTE han de devolverse la totalidad de las cotizaciones exoneradas. Es decir, si una empresa que ha realizado un ERTE COVID-19 despide a uno sólo de los empleados afectados en los seis meses siguientes a su reincorporación, tendrá que devolver las exoneraciones realizadas sobre todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. La devolución incluiría todo el periodo del ERTE.

Por el momento no se ha publicado la nota informativa, ni hay pronunciamiento alguno por parte del Ministerio de Trabajo, ni el Ministerio de Seguridad Social, pero es claro que la norma era imprecisa, pues no aclaraba si los importes a devolver serían las exoneraciones aplicadas al trabajador sobre el que no se la salvaguarda de empleo o si afectaba a todas las exoneraciones relativas a todos los trabajadores incluidos en el ERTE.

Con fecha de 18 de marzo de 2020 se publicaba el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, mediante el cual se concretan los alcances y consecuencias de los ERTEs ante el impacto del COVID-19.

La D.A. 6ª de la norma regulaba el compromiso de mantenimiento del empleo asociado a los ERTEs -que con posterioridad se ha venido modificando en las distintas prórrogas- de la siguiente manera: 

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Como se observa la norma no es clara respecto de si los importes a devolver serían las exoneraciones aplicadas al trabajador sobre el que no se había cumplido el mantenimiento del empleo o si por el contrario habría que devolver las exoneraciones disfrutadas por todos los trabajadores incluidos en el ERTE, y tampoco estaba claro si se devolverían las cantidades exoneradas o habría que añadir un recargo y/o intereses. Mediante una nota informativa la Inspección de Trabajo, se aclara la interpretación del apdo. 5 transcrito terminando, según su criterio, con la inseguridad jurídica existente hasta el momento.

Aplicando criterios restrictivos, el Organismo señala que las devoluciones de las cotizaciones exoneradas, derivada del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, según el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se perderán para la totalidad de la plantilla de una empresa, aunque se despida o extinga fuera de los supuestos recogidos la relación laboral de un solo trabajador. Atendiendo a la posición de la dirección general de Trabajo, que Inspección de Trabajo ratifica:

La literalidad del precepto admite aplicar art. 3.1 CC (“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.”).

“Parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos” [sin que] “quepa deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido”. 

No se trata de una sanción por lo que “no se considera se hayan de aplicar los criterios de proporcionalidad”.

La devolución afecta a los ERTES Fuerza mayor y ETOP COVID-19

La exoneraciones de cuotas se ligaron desde el primer momento a los ERTES Fuerza mayor COVID-19, no obstante, el 27 de junio de 2020 mediante el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se incluyó por primera vez, exoneraciones en las cotizaciones a los trabajadores afectados por un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) COVID-19, a los que, por ser de aplicación la cláusula de salvaguarda del empleo, también lo será la posible devolución de todas de cuotas exoneradas en caso de incumplimiento. 

Alcance de las medidas sobre los actuales ERTES al amparo del art. 5 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre

El vigente art. 5 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, vincula los beneficios previstos en materia de cotizaciones a la Seguridad Social a la salvaguarda de empleo, estableciéndose para las empresas beneficiadas por las medidas en materia de cotización un nuevo periodo de compromiso de mantenimiento del empleo. Por lo que los incumplimientos del mismo sobre uno de los trabajadores supondrían la devolución del total de las exoneraciones desde octubre hasta el 31 de enero.

¿Se cumple este criterio el principio de proporcionalidad? 

Según DGT no se trata de una sanción por lo que no se considera se hayan de aplicar los criterios de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas se encuentra regulado en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y se define, según el Diccionario del español jurídico de la RAE y el CGPJ como la «garantía del derecho administrativo sancionador que debe entenderse consagrada en el artículo 25.1 de la Constitución Española y exige que en la determinación normativa del régimen sancionador así como en la imposición de la sanción por la Administración se guarde la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad de la infracción cometida y la intensidad de la sanción aplicada».

Tanto sobre distintos supuestos de reducción de cuotas como la Tarifa Plana de 100 euros a la contratación de trabajadores indefinidos (vigente desde el 25/02/2014 al 31/03/2015), o la exención de los primeros 500 euros en la cotización para favorecer la creación de empleo indefinido (vigente desde 01/03/2015 al 31/08/2016), como en distintos fallos judiciales relacionadas con asuntos similares al motivo del presente informe, la devolución de cuotas ha seguido el principio de proporcionalidad circunscribiéndose al trabajador afectado. A modo de ejemplo de este principio:

STSJ Galicia, Nº 590/2015, de 28 de octubre de 2015

Por todo ello ha de concluirse que acreditado el incumplimiento la procedencia del reintegro es evidente, lo que determina que la petición principal de la demanda haya de ser desestimado, pero la subsidiaria, esto es, la rebaja de la cantidad a devolver en función del tiempo en el que las condiciones han sido regularmente cumplidas, hemos de comenzar por recordar que con arreglo al Art. 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 establece:

«La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: … Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad».

Dicho precepto ha de integrarse con lo que dispone el Art. 37.2 de la misma ley, conforme al cual:

«Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención».

STS, Rec. 8246/2004, de 6 de junio de 2007, ECLI: ES:TS:2007:3827

Afirma sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que:

«(…) hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: ‘En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la ‘equidad’) que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios ‘se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos’ pueden no deducirse las consecuencias ‘rigurosas’ de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso…».

A la espera de la interpretación que realizarán los tribunales, como se esperaba inicialmente, este aspecto tendrá un alto grado de conflictividad, y, al margen de que la interpretación rigurosa de la norma fuese de esperar, dos aspectos son los que -bajo mi punto de vista- podrían hacer que el criterio de Trabajo no debiese seguir esa «literalidad»:

La literalidad del precepto que se quiere aplicar no es clara. Como ha afirmado repetida jurisprudencia, para la interpretación de las normas en el Orden Social siguiendo su literalidad en base a los arts. 3 y 4 y 1281 y siguientes del Código Civil será necesario que los términos sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes (STS, Rec. 2229/1999, de 3 de febrero de 2000, ECLI: ES:TS:2000:720), aspecto según el cual la aplicación de los parámetros de literalidad utilizados por Trabajo perece, cuanto menos, dudosa.

En el contexto del impacto económico de la pandemia más complicado y mucho más prolongado de lo previsto ha de primar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo. La exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, mantiene:

«(…) las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad.

En efecto, más allá de las medidas específicas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados».

La información proporcionada no constituye una fuente de asesoramiento ni de ningún otro tipo teniendo solo la finalidad de resolver posibles dudas laborales generales en relación a la valoración de posibles actuaciones.